השופט י' דנציגר:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט א' בכר) מיום 21.8.2011 בת"א 22010-01-10 במסגרתו נקבע כי העיקול שהטיל המשיב 2 על הנכס נשוא המחלוקת קדם למועד רכישת הנכס על ידי המערערים, ומשכך גובר על זכותם.
העובדות לפי בית המשפט המחוזי וההליכים לפניו
1. המערערים התקשרו בהסכם לרכישת נכס מקרקעין מידי המשיב 1, אמנון מלחי, שהינו קבלן בנין במקצועו (להלן: הקבלן). דא עקא, שעל הנכס הוטל עיקול על ידי המשיב 2, דורון דואני (להלן: דואני), מכוח זכייתו בתביעה שהגיש נגד הקבלן בשל נזקי גוף שנגרמו לו. ביום 4.7.1999 ניתן צו עיקול זמני בסכום של 2,469,000 ש"ח על הנכס לטובת דואני וביום 5.8.1999 נרשם העיקול בלשכת רשם המקרקעין. המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב השאלה באיזה יום נערך הסכם המכר בין המערערים לבין הקבלן והאם זכותם בנכס השתכללה בטרם נרשם העיקול. לכן, ביום 8.5.2000, הגישו המערערים את התביעה מושא ערעור זה נגד הקבלן ובה עתרו לסעד הצהרתי שיכריז כי רכשו את הזכויות בנכס ביום 1.8.1999 ולכן זכותם גוברת על העיקול שהוטל מאוחר יותר. לאחר מכן תוקן כתב התביעה וצורף גם דואני כנתבע. ביום 18.11.2007, במסגרת ת"א (מחוזי ת"א) 1792/00, ניתן פסק דין בתביעה שקבע כי הזכות החוזית שרכשו המערערים לא יכולה לגבור על העיקול כיוון שהתגבשה מאוחר יותר. על פסק הדין הוגש ערעור לבית משפט זה במסגרת ע"א 335/08, ובפסק דין מיום 25.11.2009 ביטל בית משפט זה את פסק הדין של בית המשפט המחוזי והחזיר אליו את הדיון לצורך בירור עובדתי מעמיק תוך הנחיה לפיה ניתן יהיה להסתמך על הראיות שהוצגו בהליך הראשון וכן על ראיות חדשות.
2. המערערים טענו לפני בית המשפט המחוזי כי רכשו את הנכס ביום 1.8.1999 וכי שילמו את מלוא התמורה כך שהוסרה משכנתא ללא הגבלת סכום שרבצה עליו, שלו מומשה לא היה יכול דואני לעקל דבר. כדי להוכיח שהסכם המכר נחתם לפני רישום העיקול הציגו המערערים לפני בית המשפט המחוזי מספר מסמכים, אשר חלקם נחתמו לטענתם ואושרו לפני נוטריון (להלן: הנוטריון), וביניהם: הסכם הרכישה הנושא את התאריך 1.8.1999; ייפוי כוח בלתי חוזר בחתימת המערערים מיום 1.8.1999; ייפוי כוח בלתי חוזר בחתימת הקבלן מיום 1.8.1999; בקשה לרישום הערת אזהרה מיום 1.8.1999; טופס דיווח לשלטונות המס המאשר כי נחתם ביום 1.8.1999; אישור מרשם המקרקעין שהערת האזהרה נרשמה לפי ייפוי כוח מיום 1.8.1999; נסח רישום בטאבו המעיד על כך שעל הנכס נרשמה משכנתא ללא הגבלת סכום, וכן מסמכים המעידים על הסרת המשכנתא ותשלום מלוא התמורה בגין הנכס. המערערים הפנו אף לפסק הדין בהליך הראשון לפיו נקבע לטענתם שהסכם המכר נחתם ביום 1.8.1999. כן טענו המערערים כי נאלצו לשלם את מלוא התמורה בהוראת בית המשפט המחוזי במסגרת הליך אחר בו נטען כי פלשו לנכס. המערערים טענו גם כי כל קביעה אחרת תהווה ממצא חמור ביחס לנוטריון, שכן הוא העיד שהסכם המכר אכן נערך ביום 1.8.1999 בנוכחותו. המערערים גם נתנו הסברים לטענות דואני לפיהן קיים מכתב שכתבו התובעים לפיו תאריך הרכישה הוא 31.8.1999 וכי שער הדולר הוצמד בחוזה המכר ליום 1.9.1999. לפי הסברים אלו, התאריך על גבי אותו מסמך מקורו בטעות וההצמדה לדולר התייחסה לתאריך פירעון התשלום המשמעותי לצורך הסרת המשכנתא. עוד טענו המערערים כי בשל טענותיו של דואני למרמה, יש להפוך את נטל ההוכחה. הקבלן הצטרף בטענותיו לטענות המערערים.
3. דואני טען כי התאריך אותו נושא הסכם המכר אינו משקף את המציאות וכי משלל הראיות שהביאו המערערים עולה כי הסכם המכר נחתם רק לקראת סוף חודש אוגוסט 1999. ראשית, טוען דואני כי בכתב התביעה עצמו הודו המערערים שהזכות אותה הם רוכשים כפופה לעיקול שהטיל דואני עליו ומשכך אין הם יכולים לטעון כי זכותם גוברת על העיקול. עוד הפנה דואני למכתב ששלחו המערערים לקבלן בו מצוין כי מועד הרכישה הוא 31.8.1999. עוד טען דואני כי בייפוי הכוח הנושא את התאריך 1.8.1999 ניתנה הוראה לרשום הערת אזהרה על שני נכסים אחרים של הקבלן כבטוחה למקרה שלא יצליח להסיר את העיקול שנרשם על הנכס שבמחלוקת. דואני הציב תהייה בהקשר זה, הכיצד במסמך שנערך ביום 1.8.1999 צוין העיקול שנרשם רק ביום 5.8.1999? הערת אזהרה כאמור אכן נרשמה לגבי נכסים אחרים של הקבלן, ולטענתו של דואני מדובר בנכסים שהקבלן העביר עוד קודם לכן לבתו במטרה שנושים אחרים לרבות דואני לא יוכלו לשים עליהם את ידם, וזאת תוך שיתוף פעולה עם המערערים. עוד טען דואני שהמערערים כלל לא הוציאו את נסח רישום הנכס בטאבו עובר ליום 17.8.1999 ובכך יש להעיד על כך שהעסקה לא נערכה לפני כן. דואני הוסיף כי ביום 1.8.1999 כלל לא ניתן אישור של הבנק למשכנתאות לגבי גובה המשכנתא שרבצה על הנכס וכי לא ייתכן שהנכס נרכש והתמורה שולמה מבלי שניתן אישור לגבי המשכנתא. כך, האישור היחיד של הבנק למשכנתאות שהוצג הוא מיום 31.8.1999. טענות נוספות של דואני לתמוך בטענתו כי הסכם המכר נחתם רק בסוף חודש אוגוסט 1999 הן: הצמדת סכום הרכישה לשער הדולר של יום 1.9.1999; התשלום העיקרי בגין הנכס על סך 160,000$ נמסר בשיק שתאריכו 31.8.1999; הסכום שנטען כי שולם ביום 8.9.1999 מעולם לא הוכח ולא הוצג השיק או פנקס השיקים ממנו יצא; הסכום בסך 400$ שנטען כי שולם ביום 13.8.1999 לא הוכח כיוון שאין תצהיר שמתייחס לקבלה שהוצגה לבית המשפט בגין סכום זה, וכיוון שעל הקבלה לא מופיע שם ולא צורף פנקס הקבלות ממנו הוצאה כדי לאמת את התאריך; שכר טרחת הנוטריון שערך את ההסכם שולם ביום 31.8.1999 ולא ביום 1.8.1999; הערת האזהרה לגבי הנכס נרשמה רק ביום 14.9.1999 וההכנות לכך החלו רק ביום 5.9.1999; וכן כי נטען שבשלב כלשהו לפני עריכת הסכם המכר נערך זיכרון דברים, מה שיכול להסביר מסמכים שנערכו עוד לפני יום 31.8.1999.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
4. בית המשפט המחוזי סקר בהרחבה את הראיות שהוצגו לו ואת הטענות שהועלו לפניו. בית המשפט קבע כי כיוון שהסעד המבוקש בתביעה הוא סעד הצהרתי שיצהיר כי המערערים רכשו את הנכס ביום 1.8.1999, הרי שנטל ההוכחה במקרה זה רובץ לפתחם וכי טענות ההגנה של דואני אשר מרמזות על מרמה אין בהן כדי להפוך נטל זה. בית המשפט הזהיר עצמו אמנם כי במקרה זה רובן המכריע של הראיות הן מסמכים וכי דואני לא הציג מסמכים משלו להפריך את הרישום המופיע במסמכי המערערים, אך עם זאת קבע כי דואני יכול לסתור את האמור במסמכים גם מתוך חומר הראיות שהגישו המערערים עצמם. בית המשפט קיבל את טענותיו של דואני לפיהן משלל המסמכים שהגישו המערערים עולה כי אין זה סביר שהסכם המכר נחתם ביום 1.8.1999. מסקנה זו הסיק בית המשפט בשל יפויי הכוח המזכירים את הטלת העיקול על הנכס, שנרשם כאמור ביום 5.8.1999, אך נושאים את התאריך 1.8.1999, בשל העובדה שעד ליום 31.8.1999 לא נערך בירור בדבר המשכנתא שרובצת על הנכס וכן בשל העובדה שלא הוצג מסמך המוכיח את בירור מצב הזכויות בנכס לפני יום 17.8.1999. גם במכתב המערערים לקבלן מיום 21.2.2000, המציין כי ההסכם נחתם ביום 31.8.1999, מצא בית המשפט חיזוק לכך שייתכן וזהו תאריך העסקה האמיתי.
5. גם העברת התשלום העיקרי בגין הנכס ותשלום שכר טרחת הנוטריון שהתבצעו שניהם ביום 31.8.1999 מעידים למסקנת בית המשפט המחוזי כי סביר יותר שהעסקה נערכה ביום זה או בסמוך לו. הראיות מטעם המערערים המעידות על קיומו של זכרון דברים שקדם להסכם מסבירות את הסכומים הנמוכים שנטען כי שולמו במהלך חודש אוגוסט 1999. בית המשפט עמד גם על עדותו של הקבלן לפיה אכן העביר את הזכויות בנכסיו האחרים עליהם רשמו המערערים הערת אזהרה לבתו, וזאת כדי שהיא תדאג לבריאותו בעתיד וכדי שהנושים שלו לא יוכלו להיפרע מהם. על אף שלא קבע ממצא בדבר, העיר בית המשפט כי הוא נוטה להאמין שהסעיף בכתב התביעה של המערערים אליו הפנה דואני, ממנו ניתן להבין כי המערערים ידעו אודות העיקול בעת עריכת העסקה, מעיד על כך שהמערערים ידעו שזכותם כפופה לעיקול שהטיל דואני על הנכס.
6. בשל כל האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא הצליחו להוכיח שעסקת המכר נערכה ביום 1.8.1999 וכי סביר יותר שעסקת המכר נערכה לקראת סוף חודש אוגוסט 1999. בכל מקרה, קבע בית המשפט כי העסקה נערכה אחרי הטלת העיקול מיום 5.8.1999, ולכן כי העיקול גובר על העברת הזכויות על פי הלכות בית משפט זה. בית המשפט לא נדרש לשאלת תום הלב של דואני בכך שרשם עיקול רק על נכסי הקבלן ולא על נכסי החייב הנוסף שכן לדעתו לא לשם כך הוחזר הדיון אליו מבית משפט זה. גם בעניין "השבחת" הנכס על ידי הסרת המשכנתא שרבצה עליו, לה טענו המערערים, לא דן בית המשפט שכן קבע כי הצדדים לא טענו ולא הוכיחו דבר לעניין שיעור הניכוי הראוי ממחיר מימוש הנכס בשל אותה השבחה, ואף הותירו את הנושא הכספי מחוץ למחלוקת שביניהם כפי שבא לידי ביטוי בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 27.12.2006.
מכאן הערעור שלפנינו.
תמצית נימוקי הערעור
7. המערערים טוענים כי הממצאים אליהם הגיע בית המשפט המחוזי סותרים את הממצא שנקבע בפסק הדין בהליך הקודם לפיו הסכם הרכישה נחתם ביום 1.8.1999. עוד חוזרים המערערים על טענתם כי העיקול נרשם על הנכס כאשר רבצה עליו משכנתא ולכן העיקול לא תפס דבר, שכן לטענתם עיקול תופס את הנכס במצבו ביום הטלת העיקול, ורק בשל העובדה כי הם שילמו את התמורה בגין הנכס הוסרה המשכנתא כך שהמעקל יכול היה להיפרע מהנכס. המערערים מדגישים את חוסר תום ליבו של דואני בכך שרשם את העיקול רק ביום 5.8.1999, למרות שצו העיקול ניתן ביום 4.7.1999, וכן בכך שהטיל עיקול רק על נכס זה ולא על נכסים אחרים של החייבים לו. המערערים טוענים ששגה בית המשפט המחוזי עת שקבע כי המסמכים שנחתמו לפני הנוטריון ואושרו על ידיו גם בעדותו אינם משקפים נכונה את מצב הדברים, ובכך למעשה "הרשיע" בית המשפט המחוזי את הנוטריון בזיוף המסמכים על סמך מאזן הסתברויות. עוד טוענים המערערים כי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בהליך הקודם באה לאחר שמיעת עדויות בסמוך לקרות האירוע ואילו במסגרת פסק הדין מושא ערעור זה שמע בית המשפט המחוזי את ההוכחות כ-11 שנים לאחר קרות המקרה. בכך, לטענתם, ישב בית המשפט המחוזי כערכאת ערעור על פסק דינו שלו. לטענת המערערים, שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שגרסתם העובדתית לפיה חוזה המכר נערך ביום 1.8.1999 אינה נכונה רק על בסיס סתירות עובדתיות מינוריות בין המסמכים שהציגו לבין עדותו של הנוטריון שאף היה נתבע בשלב מסוים של ההליך.
עוד טוענים המערערים כי בניגוד להנחייתו של בית משפט זה, שעה שהחזיר את התיק לבירור בבית המשפט המחוזי, לפיה ייערך בירור עובדתי ומשפטי כנדרש, ערך בית המשפט המחוזי בירור עובדתי בלבד. כך, לטענתם, בית המשפט המחוזי לא התייחס לחוסר תום ליבו של דואני במיוחד לנוכח העובדה שהטיל עיקול על כל חשבונות הבנק של הקבלן למעט החשבון בבנק דיסקונט כך שניתן יהיה להסיר את המשכנתא מהנכס. בית המשפט המחוזי גם לא התייחס, לטענתם, לעניין עשיית העושר ולא במשפט של המעקל כתוצאה מהסרת המשכנתא מהנכס. המערערים משיגים גם על החלטות הביניים של בית המשפט המחוזי וביניהן ההחלטה שלא להפוך את נטל השכנוע בשל טענות המרמה אותן העלה דואני, וזאת בניגוד להלכות בית משפט זה בעניין היפוך נטל ההוכחה שעה שמועלות טענות מרמה וקנוניה. עוד טוענים המערערים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו פסק דין חלקי שכן לא ניתנה כל הוראה ביחס לניכוי "השבחת" הנכס שביצעו ממימוש הנכס בגין העיקול.
8. מעבר לטענות הנוגעות להליך זה, מוסיפים המערערים וטוענים כי דואני התנהל בחוסר תום לב בהליך בו הטיל את העיקול על הנכס וכי לא היה מקום להיעתר לבקשתו, וכן טוענים הם כי דואני הוא זה שפועל במרמה וקנוניה כשלטענתם הוא רימה את בית המשפט בהליך שניהל נגד הקבלן בשל נזקי גוף שנגרמו לו וכך זכה לפיצוי משמעותי מהביטוח הלאומי וכן באפשרות לממש את הנכס שבמחלוקת.
תמצית תגובת דואני
9. דואני חוזר על כל הטענות שהעלה לפני בית המשפט המחוזי באשר למסקנה הנובעת מהמסמכים שהגישו המערערים בהליך, ואשר בית המשפט המחוזי אימץ. לטענת דואני ערעורם של המערערים הוא עובדתי בלבד, כזה שהלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה לקבל. לעניין נטל ההוכחה, טוען דואני כי הפסיקה אליה הפנו המערערים הינה מגמתית שכן היא מתייחסת למקרים בהם התובע טוען למרמה או לקיומו של חוזה למראית עין ולכן נטל ההוכחה רובץ לפתחו. במקרה דנא, הלכה היא שעל העותר לסעד הצהרתי בדבר מועד קיומה של עסקה הנטל להוכיח טענותיו. עוד טוען דואני כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הינו פסק דין סופי ואין כל אפשרות לתת במסגרתו פסק דין משלים. לעניין הסרת המשכנתא שרבצה על הנכס, טוען דואני כי בעניין זה מתנהל הליך אחר במסגרת ת"א 14334-04-10. מכל מקום, טוען דואני כי המערערים לא פרעו את המשכנתא שרבצה על הנכס כי אם שילמו תמורה לקבלן שהסיר אותה בעצמו. לכן, לא ביצעו המערערים כל "השבחה" ביחס לדואני אלא הטיבו אך ורק עם הקבלן ועניין זה צריך להתברר בגדרי מערכת היחסים שבין המערערים לקבלן וממילא לא קמה עילת עשיית עושר כלפי דואני בהקשר זה. דואני טוען גם, לעניין תום ליבו, כי אכן ביקש לרשום עיקול על חשבון הבנק של הקבלן בו נלקחה במשכנתא, אך חשבון זה היה ביתרת חוב כלפי הבנק ולכן לא ניתן היה לעקלו. לבסוף, למען הזהירות, טוען דואני כי גם אם הסכם המכר נחתם לפני רישום העיקול, הרי שהעיקול עדיין גובר על זכותם של המערערים משלא רשמו הערת אזהרה בטרם נרשם העיקול על אף שהיו יכולים לעשות כן.
דיון והכרעה
10. את טענות המערערים ניתן לחלק לכמה חלקים: טענות המשיגות על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי; טענות הנוגעות לקביעת נטל השכנוע במקרה בו מועלית טענת מרמה; טענות בדבר עשיית עושר ולא במשפט הנובעת מ"השבחת" הנכס כתוצאה מהסרת המשכנתא; וטענות הנוגעות לחוסר תום ליבו של דואני בהתבסס על הליכים אחרים.